Tem tomado a nossa atenção a evolução dos elementos de governança corporativa, aliás tema de outros escritos publicados[1], e agora tal assunto foi ampliado com a questão da regulamentação dos ativos digitais, questão cada vez mais debatida, como evidenciou-se pela recente vigência da Resolução CVM n° 175/2022, seguida da pronta aprovação do Projeto de Lei n° 4.401/2021 pelo Congresso Nacional.
Como os Investidores Digitais Estão Interagindo Junto ao Mercado
Analisando as tendências de comportamento do cidadão face à criptoeconomia, constata-se uma preocupação geral com a segurança e disponibilidade dos criptoativos, inclusive com a utilização de ferramentas adequadas para resguardar os direitos dos investidores perante órgãos de proteção ao consumidor, e o ajuizamento de processos contra exchanges e corretoras frente aos eventos que podem colocar em risco a liquidez dos seus investimentos.
Apesar dos empreendedores digitais pioneiros assumirem em geral uma posição combativa perante o sistema financeiro estabelecido, criticando o que alegam caracterizar suposta regulamentação excessiva, e ressaltando a possibilidade de eliminação dos intermediários para a realização de transações financeiras, verifica-se que o mercado busca garantias de que a criptoeconomia se desenvolverá em ambiente seguro, evitando-se que atores malintencionados se aproveitem de brechas legais ou estruturais para prejudicar os investidores.
É indiscutível que os stakeholders desejam ter acesso às plataformas e ativos digitais de sua escolha, para que possam controlar seus investimentos, entretanto se constata que a maioria, normalmente alheia às particularidades técnicas e financeiras dos criptoativos, quer ter à sua disposição ferramentas para mitigar a exposição aos riscos.
Nesse particular os esforços regulamentaristas nos EUA, embora pareçam muito restritivos, buscam inegavelmente proteger o usuário, mas ainda estão em processo de desenvolvimento, tentando, por meio de erros e acertos, atingir um ponto de equilíbrio. Em recente discussão sobre a segurança do investidor comum, ocorrido no Congresso Norte-Americano, “…a exchange cripto Binance respondeu a duras críticas e demandas por respostas sobre seus negócios de senadores dos EUA, incluindo Elizabeth Warren. Em uma carta de 14 páginas vista pela Bloomberg, o diretor de estratégia Patrick Hillmann descreveu o trabalho da Binance para desenvolver seu programa e equipe de Compliance…”[2].
Recentemente, ainda, a Secretária do Tesouro Norte-Americano Janet Yellen afirmou ao Congresso que “There are many risks associated with cryptocurrencies[3]“. Não se trata de buscar evitar o crescimento ou desenvolvimento da criptoeconomia, até porque essa é uma realidade que ganhou cada vez mais força na última década, mas sim de garantir que o mercado de criptoativos observe normas gerais de governança corporativa e financeira.
Considerando-se que as atividades na esfera da criptoeconomia são descentralizadas, é ainda mais relevante que normas gerais possam proteger os usuários, regulamentando as espécies de ativos disponíveis, evitando-se que os criptoativos sejam utilizados por criminosos para cometimento de ilícito ou para sua ocultação, garantindo-se, assim, que os investidores tenham ciência plena dos riscos envolvidos nesse tipo de operação.
Da Importância da Definição dos Criptoativos e sua Respectiva Caracterização Normativa
Muito embora essa questão não seja central para muitos investidores, é relevante observar que características dos ativos digitais poderão implicar em diferenças no tratamento da sua utilização e transação, já que a grande discussão que se coloca atualmente nos EUA é sobre a classificação de determinados criptoativos como Valor Mobiliário ou Commodity.
Nos termos de norma proposta pelas Senadoras Norte-Americanas Kirsten Gillibrand e Cynthia Lummis (o Responsible Finantial Innovation Act[4]), os criptoativos são avaliados de acordo com suas características – avaliação denominada Howey Test[5], para que se determine se a transação caracterizaria um “contrato de investimento”.
Logo, deve-se observar que grande parte da celeuma retratada acima decorre da intenção de prestadores de serviços associados a criptoativos, e emissores de ativos virtuais, de que os criptoativos negociados não sejam reconhecidos como contrato de investimento, que implicaria na caracterização de Valor Mobiliário, e, portanto, no caso daqueles criptoativos negociados em território Norte-Americano, que se apliquem as normas e regulamentos da agência reguladora de mercado de capitais dos EUA, a SEC[6] (U.S. Securities and Exchange Commission).
Essa discussão deverá ser necessariamente enfrentada também pelos reguladores brasileiros, porém, verifica-se que também a identificação dos detentores dos ativos financeiros assume importância, face os criptoativos denominados como “moedas privacidade”.
A Privacidade Financeira
A preocupação com privacidade financeira é própria do investidor, e já existia muito antes dos criptoativos. Inclusive está assentada na Constituição Federal, assim como na 4° Emenda da Constituição norte-americana; evidentemente, não se pretende questionar tal direito e garantia fundamental do cidadão.
Ocorre que para a garantia da reputação da criptoeconomia como um todo se instituíram normas de governança, de forma que as quantidades e frequências de transações são registradas pelos stakeholders, além dos balanços de bancos, exchanges e corretoras, com normas de mapeamento de riscos relacionados à lavagem de dinheiro e crimes financeiros, notadamente a definição da identidade dos usuários.
Daí a posição do executivo da corretora norte-americana Coinbase referido na matéria citada acima, pois em alguns locais, como no Estado de Nova Iorque nos EUA (através dos requisitos de segurança do regulamento n° 23 NYCRR Parte 200[7]) a regulamentação pode ter se tornado tão restritiva que, eventualmente, poderá desestimular a listagem de criptoativos naquele Estado.
Contudo, ainda que se deva buscar um equilíbrio regulamentarista, não se pode defender a ideia de ignorar as normas mínimas de governança corporativa. O Grupo de Ação Financeira Internacional – FATF (Financial Action Task Force) delimitou a Recomendação n° 10 para Ativos Virtuais (Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers[8]), e seu item 265 assim determina:
“265. A Recomendação 10 estabelece o necessário para as medidas necessárias de CDD (Due Diligence do Cliente), que a Instituição Financeira deve implementar para todos os clientes, incluindo identificar o cliente e verificar a identidade do cliente usando documentos, dados ou informações confiáveis e de origem independente; identificação do beneficiário efetivo; entender e obter informações sobre o objetivo e a natureza pretendida do relacionamento comercial; e conduzindo due diligence contínua sobre o relacionamento, e escrutínio das transações realizadas.”
Independentemente da avaliação se determinado criptoativo caracteriza um Valor Mobiliário ou Commodity, a observância de parâmetros mínimos como esses referidos acima são inquestionáveis, e é nesse tocante que resta fundamentada a sugestão deste artigo.
Para o usuário essa pode vir a ser uma iniciativa interessante, pois há certeza quanto ao cumprimento de normas de governança por todos envolvidos em cada projeto de criptoativo, tornando as operações e transações com ativos digitais aceitas globalmente.
Os Diferentes Tipos de Moedas Privacidade e os Desafios para sua Regulamentação
Quando se discute a implementação de normas de governança, se considera que os Governos e órgãos de controle poderão implementar a regulamentação que considerarem apropriada para vigência em sua jurisdição, e, que, como ferramenta de fiscalização poderão contar com as informações prestadas pelos operadores e agentes da criptoeconomia, sejam bancos, corretoras, exchanges ou outras instituições.
Um desafio evidente é como implementar a regulamentação quando não se identifica um agente a quem atribuir responsabilidade – por exemplo como acontece com os protocolos de DeFi[9]. Nesse caso, Finanças Descentralizadas são uma forma experimental de finanças que não dependem de intermediários financeiros centrais, como corretoras, exchanges ou bancos; em vez disso, utiliza contratos inteligentes em blockchains, sendo os mais comuns aqueles fornecidos pelo Ethereum.
Na medida em que a abordagem regulatória ao redor do mundo, inclusive no Brasil, se encontra baseada em modelo que depende de um agente capaz e responsável atuando como intermediador no mercado, ao tratar-se de criptoativos, os protocolos descentralizados geram patente desafio, eis que inexiste a figura do agente para a autorização sobre transações de moedas digitais.
Ademais, é importante observar que existe uma enorme variedade de Moedas Privacidade, que funcionam de maneira diversa. Alguns criptoativos que merecem menção por suas características distintas incluem: Zcash – um ativo financeiro bifurcado do Bitcoin[10], que permite a validação de uma transação sem qualquer divulgação de informações sobre as partes envolvidas no negócio, ou sobre os valores da transação. Como as corretoras e exchanges podem informar transações desse criptoativo para as autoridades, aqui existiriam aspectos públicos e privados quanto à disponibilização dos dados da transação; Monero – um ativo financeiro bifurcado do Bytecoin[11], que utiliza endereços ocultos e assinaturas em anel[12] , de forma a ocultar todas as informações sobre a transação, e, assim, apenas o detentor da chave de acesso poderia revelar informações sobre uma transação para autoridades; e Findora – ativo financeiro desenvolvido através de um blockchain[13] público, com privacidade programável, de maneira que cada usuário poderá seletivamente determinar o nível de privacidade de cada transação, permitindo que as mesmas sejam auditadas sem comprometer a privacidade.
Além desses exemplos de criptoativos escolhidos para referência, existem dezenas de diferentes espécies de ativos virtuais sendo negociados globalmente; dependendo da regulamentação de cada localidade, bancos, corretoras e exchanges poderão evitar realizar transações com ativos virtuais que possam ser considerados em discordância com as normas.
O presente estudo tem como objetivo esclarecer o cenário brasileiro referente à regulamentação de criptoativos, verificando-se que, a partir da natureza de cada ativo virtual, teremos adequação ou não das espécies de ativos perante normas internacionais de governança, sendo que, a partir do arcabouço legislativo existente, no futuro permitir-se-á sistematizar entendimentos de diferentes órgãos, como instruções normativas da Receita Federal, e pareceres de orientação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Por fim, se espera também a regulamentação técnica por parte do Banco Central do Brasil, que terá papel relevante ao determinar a emissão do Real Digital no mercado brasileiro.
A Emissão de CBDC’s Como Elemento de Regulação da Criptoeconomia
Um outro elemento que poderá resultar em regulação mais eficaz do mercado de criptoativos é a disponibilização de uma moeda digital pelo Banco Central[14]. As CBDC’s (Central Bank Digital Currency) são emitidas pelo banco central de cada país e de fato representam uma moeda no aspecto fiduciário, e assim permitiriam tanto a realização de operações virtuais, como teriam a garantia de segurança jurídica em cada operação.
Assim, nos termos do Ofício BCB n° 18.728/2020, que o Banco Central encaminhou para a Câmara dos Deputados, enquanto criptoativos são geridos e emitidos por algoritmos, a emissão de uma moeda digital pelo Banco Central decorreria de extensão da moeda física, com distribuição ao público intermediada por custodiantes do Sistema Financeiro Nacional[15].
Essa questão ainda depende de aprovação pelo Congresso Nacional de Projeto de Lei Complementar, mas contribuirá no futuro para a governança de criptoativos, na medida em que essa moeda digital será programada para atender recomendações internacionais e normas legais sobre prevenção à lavagem de dinheiro e outros crimes, e ainda terá garantia de segurança jurídica em suas operações, assim como adotará padrões de resiliência e segurança cibernética equivalentes às aplicáveis ao Sistema Financeiro Nacional; a adoção de tal ativo digital permitirá aos cidadãos pagamentos em varejo, além de pagamentos transfronteiriços, trazendo para a CBDC brasileira elementos relevantes e atrativos aos usuários.
Para que os bancos centrais promovam inovações monetárias, inclusive novos meios de pagamento, os mesmos devem estudar os criptoativos e suas características, sendo certo que a implementação das CBDC’s permitirá fiscalização pelas autoridades monetárias, criando e aprimorando ferramentas de controle para proteção dos usuários.
E esse elemento fiscalizatório se torna cada vez mais importante, considerando-se, por exemplo, processo recentemente ajuizado contra a corretora Binance promovido pela CFTC[16] (Comissão de Negociação de Contratos Futuros de Commodities), órgão dos EUA responsável por regular o mercado de derivativos.
Note-se que a notícia trata da maior corretora de criptoativos por valor de mercado do mundo, e, conforme reportado pela jornalista da BBC Natalie Sherman, o próprio presidente da CFTC, Rostin Behnam[17], declarou:
“For years, Binance knew they were violating CFTC rules, working actively to both keep the money flowing and avoid compliance. This should be a warning that the CFTC will not tolerate wilful avoidance of US law.”[18]
A ação diz que desde de julho de 2019, a Binance manteve a oferta de “negociação de futuros, opções, swaps e transações alavancadas de varejo envolvendo ativos digitais que são commodities, incluindo bitcoin (BTC), ether (ETH), e litecoin (LTC) para pessoas nos Estados Unidos[19]”.
Conclui-se que toda iniciativa que garanta melhores práticas de governança para bancos, corretoras e exchanges será bem vinda, notadamente porque as tecnologias relacionadas aos criptoativos avançam com grande rapidez – até mesmo com utilização de inteligência artificial no mercado financeiro, e os reguladores costumam demorar para reagir a tais novidades.
Normatização dos Parâmetros de Governança pela Autoridade Brasileira
Atualmente esses debates no cenário brasileiro ainda não atingiram a maturidade como ocorreu no mercado norte-americano, ainda que aqui não se sugira que todas as medidas regulatórias das autoridades norte-americanas estejam absolutamente corretas. De qualquer forma, se verifica que as autoridades brasileiras terão que enfrentar os mesmos dilemas das autoridades de outros locais, principalmente acerca dos elementos auditáveis de cada transação com criptoativos.
No que se refere àqueles criptoativos acima referidos, sejam os que permitem transações protegidas pela opacidade dos detalhes e valores envolvidos, como as mencionadas Monero[20] e Findora[21]; ou ainda ativos que utilizem plataforma de Finanças Descentralizadas[22], cuja transação não dependerá de um agente responsável para efetivação, verifica-se que todas elas estão disponíveis no momento, por exemplo, para comercialização através da plataforma da corretora Coinbase.
Aqui não se faz juízo de valor qualquer sobre a comercialização desses ativos descritos, ou quaisquer outros que interessem ao investidor brasileiro, muito menos qualquer crítica à atuação de qualquer banco, corretora ou exchange ao disponibilizar determinados criptoativos, mas apenas destaca-se que, enquanto se permitem a livre transação no mercado brasileiro desses ativos, no Estado de Nova Iorque as Moedas Privacidade geralmente não são aprovadas para negociação local.
Diante disso, se justifica a necessária análise das autoridades brasileiras sobre as demandas de governança que se entendam obrigatórias, ainda que em parâmetros diferentes daqueles adotados em outros países e locais.
De mais a mais, observa-se que investidores e agentes financeiros encontram-se obrigados a fazer a declaração dos criptoativos, e, deverá ser tributada pelo ganho de capital qualquer alienação de ativo digital, verificando-se as regras específicas de cada caso.
Nos termos de parecer do jurista Matheus Parchen Dreon Tomé[23], em análise específica sobre a tributação do ativo Bitcoin, publicada na Revista Direito Tributário Atual (41-2019), as obrigações tributárias, inclusive as acessórias, são indubitáveis e inquestionáveis:
“Assim, deve-se verificar se o aumento do capital (aumento do ativo imobilizado) da empresa constitui ou não ganho de capital dentro do âmbito do IRPJ e, se sim, qual é a respectiva base de cálculo.
Diante do explanado acerca do Imposto de Renda e sua relação com o Bitcoin, pode-se afirmar que haverá incidência do IRPF nas alienações da criptomoeda, bem como há a obrigação de declaração para determinado contribuinte que possua em Bitcoins montante que ultrapasse o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).
Já no IRPJ, afere-se haverá incidência do imposto quando da verificação de ganho de capital provindo da alienação ou da “permuta” do Bitcoin.”
Evidente que para o regular cumprimento das obrigações tributárias também se depende da correta apuração de todas as transações realizadas com criptoativos, outro motivo para que a regulação observe a necessidade de limitação à realização de transações completamente ocultas e sigilosas em território nacional.
Nossa conclusão, portanto, é de que a regulamentação pelas autoridades brasileiras deverão enfrentar esses dilemas entre os limites da privacidade e as obrigações legais, sendo salutar que ocorra engajamento entre os reguladores e representantes do setor da criptoeconomia para que não se prejudique os esforços de inovação, e se mantenha estrito cumprimento de normas de governança internacional, como aquela indicada acima publicada pelo Grupo de Ação Financeira Internacional – FATF.
Se por um lado, a regulamentação excessiva e muito restritiva pode dificultar o desenvolvimento e a disponibilização de criptoativos no mercado brasileiro, por outro a falta de regulamentação pode prejudicar os investidores, o cidadão em geral, até mesmo facilitando a prática de atividades criminosas, face a inexistência de elementos apropriados de governança.
Finalmente, o regulador brasileiro deverá se debruçar na questão sobre caracterização de Valores Mobiliários face determinadas transações de criptoativos, pois independente de ser transação de Commodity, ou de Contrato de Investimento, deverá se garantir a segurança jurídica, principalmente do investidor.
[1] Artigos publicados pelo autor sobre governança corporativa¹: https://revistapegn.globo.com/OpiniaoEmpreendedora/noticia/2019/04/protecao–de–dados–os–efeitos–da–nova–legislacao–sobre–osnegocios.html ; https://revistapegn.globo.com/Opiniao–Empreendedora/noticia/2019/05/por–quegovernanca–de–dados–e–fundamental–para–pequenas–empresas.html ; https://www.camarbra.com.br/noticias/noticias–da–camarbra/como–voce–cuida–da–reputacao–de–suaempresa ; https://www.fenalaw.com.br/cenario–da–lgpd–apos–seu–primeiro–ano–de–existencia/.
[2] https://valor.globo.com/financas/criptomoedas/noticia/2023/03/20/binance–responde–a–senadores–
dos–eua–que–chamaram–corretora–de–antro–de–ilegalidade.ghtml
[3] Há muitos riscos associados aos criptoativos ; tradução do autor
[4] https://www.gillibrand.senate.gov/news/press/release/–lummis–gillibrand–introduce–landmarklegislation–to–create–regulatory–framework–for–digital–assets/
[5] https://www.investopedia.com/terms/h/howey–test.asp
[7] https://www.dfs.ny.gov/virtual_currency_businesses
[8] https://www.fatf–gafi.org/en/publications/Fatfrecommendations/Fatf–recommendations.html
[9] https://pt.wikipedia.org/wiki/Finan%C3%A7as_descentralizadas
[10] https://pt.wikipedia.org/wiki/Bitcoin
[11] https://pt.wikipedia.org/wiki/Bytecoin
[12] https://pt.wikipedia.org/wiki/Assinaturas_em_anel
[13] https://www.infomoney.com.br/guias/blockchain/
[14] https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2021/09/real–digital–conheca–a–moeda–virtual–
[15] https://www.bcb.gov.br/pre/composicao/composicao.asp?frame=1
[16] https://pt.wikipedia.org/wiki/Comiss%C3%A3o_de_Negocia%C3%A7%C3%A3o_de_Futuros_de_Comm odities
[17] https://www.cftc.gov/About/Commissioners/RostinBehnam.htm
[18] Durante anos, a Binance sabia que estava violando as regras da CFTC, trabalhando ativamente para manter o fluxo de dinheiro e evitar conformidade com as normas do órgão. Isso deve ser um aviso de que a CFTC não tolerará o descumprimento deliberado da lei dos EUA; tradução do autor
[19] https://portaldobitcoin.uol.com.br/regulador–dos–eua–entra–com–acao–contra–binance–e–
cz/?_gl=1*m3xomm*_ga*LWZ2TzNaMTFMc1RSNUVBWkk3M3R6QmJPbEQ4WTk1djMxdVZod2lHLUI2NE RoYXZQR3dEOERyTVdBU0tiQTlPbw
[20] https://www.coinbase.com/pt/how–to–buy/monero
[21] https://www.coinbase.com/pt/how–to–buy/findora
[22] https://www.coinbase.com/pt/how–to–buy/defi
[23] https://ibdt.org.br/RDTA/bitcoin–e–tributacao–analise–da–possibilidade–de–tributacao–relativamenteao–imposto–de–renda–irpj–e–irpf/
